MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI
Circolare 14 gennaio 2002, n. 2
Sanzioni applicabili in caso di occupazione
irregolare di lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno o con
permesso scaduto, revocato o annullato
Con nota del 12 settembre 2000, la Direzione Provinciale dei lavoro di Pistoia sottoponeva all’attenzione della Direzione Regionale del Lavoro della Toscana la problematica relativa alle sanzioni applicabili nel caso particolare di cui all’oggetto, alla luce della normativa generale in materia di collocamento (legge 608/96) e delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e della condizione dello straniero (legge 40/98 e D.Lgs. 286/98).
In particolare, la questione sollevata riguarda l’applicabilità nei casi di occupazione irregolare di lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno o con permesso scaduto, revocato o annullato della sola sanzione penale di cui all’art. 22, comma 10 del D.Lgs 286/98 ovvero della sanzione penale e delle sanzioni amministrative di cui all’art. 9-bis della legge 608/96.
Poiché sono pervenute allo scrivente soluzioni applicative opposte, anche in considerazione della generale rilevanza della questione, sentito il gruppo di lavoro costituito presso la scrivente Divisione, si forniscono di seguito alcune indicazioni operative allo scopo di rendere uniforme sull’intero territorio nazionale l’azione amministrativa di vigilanza nelle ipotesi di cui in oggetto.
In primo luogo, al fine di offrire una soluzione giuridica conforme alla «ratio legis» ed al tempo stesso in linea con le esigenze di tutela del lavoro, appare utile premettere una breve ricognizione delle norme disciplinanti la materia.
In particolare, va richiamato l’art. 22 comma 10 del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, secondo cui il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno ovvero il cui permesso sia scaduto, revocato o annullato, è punito con l'arresto da tre mesi a un anno o con l’ammenda da lire due milioni a lire sei milioni.
Si è in presenza, dunque, di una norma avente natura penale, predisposta dal legislatore per le necessità di tutelare fasce della forza lavoro particolarmente esposte ad «odiose forme di sfruttamento».
Va, poi, ricordato l’art. 9-bis del D.L. 1° ottobre 1996, n. 510, convertito nella legge 26 novembre 1996, n. 608, il quale, nel prevedere, al comma 1 che nell’ambito di applicazione della disciplina del collocamento ordinario, agricolo e dello spettacolo, i datori di lavoro privati e gli enti pubblici economici procedono a tutte le assunzioni nell’osservanza delle disposizioni di legge vigenti in materia, chiarisce altresì che restano ferme le norme in materia di iscrizione dei lavoratori delle liste di collocamento, nonché le disposizioni di cui all’art. 8 della legge 30 dicembre 1986, n. 943, e all’art. 2 del D.L. 31 luglio 1987, convertito con modificazioni, dalla legge 3 ottobre 1987, n. 398.
È, poi, stabilito che entro cinque giorni dall’assunzione effettuata ai sensi del comma 1, il datore di lavoro deve inviare alla sezione circoscrizionale per l’impiego una comunicazione contenente il nominativo del lavoratore assunto, la data dell’assunzione, la tipologia contrattuale, la qualifica e il trattamento economico e normativo.
Lo stesso datore è tenuto, poi, a consegnare al lavoratore, all’atto dell'assunzione, una dichiarazione sottoscritta contenente i dati della registrazione effettuata nel libro matricola.
La mancata consegna della predetta dichiarazione e il mancato invio della comunicazione di assunzione sono entrambi puniti con la sanzione amministrativa da lire 500.000 a lire 3.000.000 per ciascun lavoratore interessato.
Ciò premesso, alla luce di valutazioni attinenti al profilo sostanziale della tutela predisposta dal legislatore, nonché di considerazioni di ordine logico, prima che giuridico, deve immediatamente essere confermato l’orientamento volto all’applicazione della sola sanzione penale.
Già dal punto di vista logico, infatti, può affermarsi che non è possibile applicare una sanzione amministrativa in relazione ad inadempienze cui il datore di lavoro non avrebbe comunque potuto far fronte, mancando il presupposto di legge necessario alla regolare assunzione e cioè il permesso di soggiorno valido per motivi di lavoro.
Se il datore di lavoro non può occupare il lavoratore straniero privo del permesso di soggiorno tanto che la violazione al precetto è presidiata da sanzione penale non può per ciò solo comunicare agli organi amministrativi competenti l’assunzione, né adempiere agli altri obblighi amministrativi che discendono tutti dall’assunzione del lavoratore.
Si tratta, in altre parole, di un illecito amministrativo impossibile per inesistenza dell’oggetto, venendo a mancare la possibilità della legittima assunzione dei lavoratore quale presupposto e fondamento dei conseguenti obblighi di comunicazione.
L’argomento logico secondo cui non può essere comunicata una assunzione che non può avvenire orienta, dunque, verso l’applicazione della sola sanzione penale.
Tale conclusione, peraltro, nulla toglie a quelle esigenze di tutela sostanziale cui prima si è fatto cenno.
Non si manca di rilevare, infatti, che il fine cui mira la tutela amministrativa predisposta dall’art. 9-bis cit. è costituito dell’esigenza di «monitorare» i flussi di manodopera e proprio lo strumento della comunicazione di assunzione che il datore di lavoro è tenuto ad inoltrare ai competenti organi amministrativi nel caso di specie non consentirebbe di soddisfare in modo certo alla predetta esigenza di monitoraggio, non avendo senso comunicare l’assunzione di un lavoratore che, comunque, non potrebbe essere collocato.
Dal punto di vista, poi, del lavoratore straniero, il fatto di aver prestato attività lavorativa senza il prescritto permesso di soggiorno non priva per ciò solo lo stesso lavoratore di adeguata protezione normativa.
Infatti, la violazione alle regole stabilite dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, circa il procedimento che il datore di lavoro deve seguire nel caso abbia intenzione di instaurare un rapporto di lavoro con un straniero, pur rendendo nullo il contratto di lavoro, non far venir meno, in virtù dell’art. 2126 c.c., l’obbligo dello stesso datore di lavoro di corrispondere la retribuzione e, correlativamente, quello di versare i contributi riguardanti le assicurazioni sociali per il periodo in cui l’attività lavorativa è stata effettivamente prestata.
Alle predette considerazioni di ordine logico e a quelle riguardanti il profilo della tutela sostanziale del lavoratore straniero si aggiunge, infine, un argomento prettamente giuridico che definitivamente conferma l’esattezza dell’orientamento sostenuto dalla Direzione Regionale del lavoro della Toscana.
Nella delineazione del precetto di cui al comma 2 dell’art. 9-bis è fatto riferimento all’assunzione effettuata ai sensi dei comma 1, all’assunzione, cioè, del prestatore di lavoro effettuata conformemente alle disposizioni di legge vigenti in materia (comma 1). Difettando in capo ai lavoratore straniero un valido permesso di soggiorno, si determina l’impossibilità di una regolare assunzione, cadendo così il presupposto di applicabilità della norma sanzionatoria amministrativa.
Per le considerazioni sopra esposte, nei casi in cui gli organi di vigilanza accertino l’esistenza di una occupazione irregolare di lavoratori stranieri privi dei permesso di soggiorno o con permesso scaduto, revocato o annullato, non dovranno essere applicate le sanzioni amministrative previste dall’art. 9-bis della legge 608/96, né, per analoghi motivi, quelle previste dall’art. 12 della legge 10 gennaio 1935, n. 112, in tema di libretto di lavoro, nonché quelle previste dal D.Lgs. 26 maggio 1997, n. 152, in tema di obbligo del datore di lavoro di informare il lavoratore delle condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro, difettando in tali ipotesi il presupposto di applicabilità costituito dalla regolare assunzione del lavoratore straniero.
Dovranno, invece, trovare applicazione la sanzione penale di cui all’art. 22, comma 10, del D.Lgs. 286/98, nonché le sanzioni amministrative connesse all’adempimento degli obblighi retributivi e contributivi, in conseguenza dell’art. 2126 c.c., che fa salva la tutela retributiva e previdenziale del rapporto svolto di fatto pur in violazione di norme di legge.
COMMENTO ALLA CIRCOLARE
ASSUNZIONE DI EXTRACOMUNITARI IRREGOLARI:
RESPONSABILITÀ DEL DATORE E DIRITTI DEL LAVORATORE
È nella prassi frequente che, a fronte delle rivendicazioni di lavoratori extracomunitari senza permesso di soggiorno relative a crediti da lavoro subordinato, i datori di lavoro oppongano la situazione di clandestinità come fattore che escluderebbe qualunque obbligo retributivo e previdenziale.
Ciò è assolutamente falso e infondato per il nostro ordinamento. Nel quale, anzi, da una parte vengono fatti salvi i diritti del lavoratore privo del permesso di soggiorno e, dall’altro, viene sanzionato penalmente il comportamento del datore che impieghi manodopera irregolare.
A questo proposito, la Circolare n.2 del 14 gennaio 2002 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha ribadito in maniera inequivoca tali principi, sotto entrambi i profili accennati: quello della responsabilità del datore e quello dei diritti del lavoratore.
Quanto alla responsabilità del datore, chi assume
lavoratori clandestini perfeziona una condotta penalmente illecita. L’articolo
22 del D.Lgs. n. 286/1998 dispone infatti che il
datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi
del permesso di soggiorno ovvero il cui permesso sia scaduto, revocato o
annullato, è punito con l’arresto da tre mesi a un anno o con l’ammenda da
2.000.000 a 6.000.000. Se tale sanzione penale si applica in ragione della
semplice assunzione del clandestino, è poi previsto che, quando il datore sia
anche animato dalla finalità di trarre un ingiusto profitto dal lavoro
dell’immigrato, il reato commesso sia quello ben più grave del favoreggiamento
della illegale presenza di stranieri extracomunitari nel territorio dello Stato.
Il che accade, come ha stabilito la Cassazione penale, ogni volta che al
lavoratore clandestino vengano imposte condizioni
gravose o discriminatorie di orario e di retribuzione.
Quanto ai diritti del lavoratore, la circolare chiarisce come la violazione delle regole vigenti in materia di assunzione di extracomunitari non faccia in alcun modo venire meno l’obbligo del datore di corrispondere la retribuzione e di versare i contributi riguardanti le assicurazioni sociali per il periodo in cui l’attività lavorativa è stata effettivamente prestata.
L’extracomunitario clandestino è quindi titolare degli stessi diritti retributivi e previdenziali attribuiti ai cittadini italiani, comunitari o extracomunitari in regola. Il che, evidentemente, costituisce il nucleo essenziale dei diritti inviolabili della persona umana, riconosciuti solennemente dal diritto internazionale, comunitario, costituzionale e civile ed attribuiti a qualunque lavoratore, a prescindere dalla regolarità o meno della sua presenza sul territorio nazionale.
L’auspicio, pertanto, è che, a seguito dell’opportuno intervento chiarificatore del Ministero del Lavoro, l’irregolarità della posizione amministrativa come argomento diretto a privare il lavoratore di quei diritti fondamentali che gli derivano esclusivamente dall’attività svolta e che ne tutelano la libertà e la dignità, non venga più utilizzato da parte dei datori di lavoro e, soprattutto, non venga più recepito da alcun giudice.